企业新三板挂牌之股份制改造

　　根据《全国中小企业股份转让系统业务规则》，新三板的挂牌主体要求为股份有限公司，我国的中小企业大多是以有限责任公司形式存续，股份制改造是有限责任公司新三板挂牌的必经之路，也是律师提供新三板法律服务的重要内容之一。

　　一、股份制改造的法律依据

　　《中华人民共和国公司法》第九条：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

　　第七十六条：设立股份有限公司，应当具备下列条件：

　　(一)发起人符合法定人数;

　　(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;

　　(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;

　　(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过;

　　(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构;

　　(六)有公司住所。

　　二、原则和目标

　　(一)企业拟在新三板挂牌，进行的股份制改造应遵循以下原则：

　　1、应依照《中华人民共和国公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则》等规定规范操作，遵循公开、公平、公正的原则;

　　2、应有利于促进资产及资产权属的独立性、完整性;

　　3、应有利于避免同业竞争、减少并规范关联交易;

　　4、应有利于促进资产及业务整合，将主营业务做大做强，形成核心竞争力和持续发展能力;

　　5、应有利于建立规范的法人治理结构，形成公司良治、促进公司资产、业务、财务、机构、人员的独立性。

　　(二)目标

　　1、使企业符合公司法的规定，并符合新三板的挂牌条件。

　　2、建立产权明晰、决策民主、权责明确、管理科学、法人治理结构完善的现代企业;

　　3、建立业务清晰、经营独立(资产完整、业务独立、财务独立、人员独立、机构独立)的运行方式及经营机制;

　　4、对生产要素进行优化配置，提升主营业务核心竞争力，企业积极、稳健发展;

　　5、通过股改方案使投资者获得企业的历史沿革、发展现状等稳定的信息。

　　三、股份制改造的程序

　　(一)企业成立筹委会，聘请券商、律师事务所、会计师事务所开展工作;

　　(二)由中介机构共同确定改制方案、完成股权整合变更事宜;

　　(三)出具《尽职调查报告》、《审计报告》、《资产评估报告》;

　　(四)确定发起人，签署发起人协议;

　　(五)申请名称预核准;

　　(六)制定公司章程;

　　(七)召开股东(创立)大会;

　　(八)申请工商变更登记。

　　四、股份制改造应注意的时间点

　　创立大会召开日与有限责任公司临时股东会召开日之间不得少于15日

　　《公司法》第九十条规定：“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。”因此有限责任公司召开临时股东会，对变更公司组织形式形成决议的日期应在创立大会召开15日前。

　　创立大会结束后三十日内申请工商登记

　　《公司法》第九十二条：“董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

　　(一)公司登记申请书;

　　(二)创立大会的会议记录;

　　(三)公司章程;

　　(四)验资证明;

　　(五)法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明;

　　(六)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明;

　　(七)公司住所证明。

　　(三)申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日

　　根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》规定：“申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。”因此改制基准日应在财务报表最近一期截止日之前，或者二者在同一天。

　　(四)财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效

　　《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引(试行)》第六条 ：“申请挂牌公司编制公开转让说明书应准确引用有关中介机构的专业意见、报告和财务会计资料，并有充分的依据。

　　所引用的财务报表应由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计，财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特殊情况下申请挂牌公司可申请延长，但延长期至多不超过1个月。”

　　五、股份制改造方式

　　新三板挂牌的股份制改造包括“整体变更”和“新设重组”两种方式：

　　(一)整体变更

　　“整体变更”是指将原有限责任公司经审计的净资产值按照一定比例折股，公司组织形式变更为股份公司，原有限责任公司股东为股份公司的股东;有限责任公司的债权债务由股份有限公司依法承继。

　　《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》一、 (三)：“有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。”

　　因此，整体变更须以经审计的净资产值为依据折合为股份公司股本。如果以评估的净资产值折股，则公司的存续时间应重新计算。

　　整体变更方式下，有限责任公司存续时间、业绩可连续计算，企业的生产经营活动受股改的影响较小。此种方式弊端在于，如果原有限责任公司历史沿革复杂、历史遗留问题较多，或者之前存在重大违法违规行为等原罪，并且该等原罪无法救赎，则整体变更的方式无法解决上述问题，应考虑采取其他方式。

　　(二)新设重组

　　“新设重组”方式是由有限责任公司股东或与第三方共同设立一家股份有限公司，或选择一家优质壳公司，再通过合并、分立或资产收购方式进行重组。

　　此种方式有利之处在于可以避免历史遗留问题，在重组的过程中可以突出企业的主营业务，剥离不良资产。弊端在于：重新设立的股份公司，存续时间应重新计算。如引入外部股东，是否能做到与原股东志同道合、风雨同舟，是否会产生新的关联交易、同业竞争的问题需考量。原有限责任公司的相关资质证照需要重新申请办理，如资质取得难度较大，应慎用此方式。

　　(三)操作要点

　　1、从公司成立年限考虑，要求企业成立满2个完整会计年度;

　　2、新三板对挂牌企业更强调主营业务、盈利模式的完整性。因此尽可能把与主营业务相关的资产装入挂牌主体，使其具备完整的业务体系和独立经营能力;

　　3、应有利于消除关联交易和同业竞争，保持独立性;

　　4、应剥离权属不明或存在争议的资产，明确进入股份公司的资产的权属，使公司产权关系、股权关系规范合理，保证符合新三板对挂牌企业的要求。

　　(四)实务中不同路径的选择

　　两条改造路径实质上没有优劣之分，根据公司情况以及股东要求不同，选择的改造路径不同。

　　1.内部条件符合新三板挂牌的条件的有限责任公司整体变更为股份公司，相比重新设立的股份公司能更早的挂牌并实现交易量。

　　2.对于要变更主营业务的、改变实际控制人的，由于其业绩不能连续计算，故，以“整体变更”方式变更为股份公司后，同样需要2年的业绩存续，在时效上与“重新设立”区别不大。

　　3.对于期望加入新股东或者改变原来股权比例的有限责任公司，由于发起人一年内不得转让股份的限制，致使这一需求只能在股改前或者股改时实现：公司内部稳定且业绩连续两年的有限责任公司在不改变实际控制人的情况下于股改前先行重组，调整内部股权配置，而后再整体变更为股份公司，并不影响其业绩的连续计算，符合新三板挂牌条件;通过“重新设立”方式股改，可以将重组和股改同时进行，在股改的同时完成股权的优化配置，例如股权激励等。

　　六、净资产折股

　　《公司法》第九十五条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时， 折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。”因此净资产折股比例可以等于或低于1:1的比例。

　　实践中，通常以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股份。在变更设立过程中，有限责任公司审计净资产折股后的尾数余额，经全体发起人股东决议同意后可转入股份公司的资本公积。

　　七、净资产折股纳税

　　有限责任公司整体变更时，除注册资本外的资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：

　　(一)个人股东

　　1、资本公积中转增股本时不征收个人所得税。根据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发[1997]198号)的规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。

　　2、盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳所得税，股份制企业用盈余公积金及未分配利润转增股本属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。

　　(二)法人股东

　　根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发〔2000〕118号)规定，“除另有规定者外，不论企业会计账务中对投资采取何种方法核算，被投资企业会计账务上实际做利润分配处理(包括以盈余公积和未分配利润转增资本)时，投资方企业应确认投资所得的实现”。因此，有限责任公司整体变更为股份有限公司视同于利润分配行为，按以下原则处理

　　1、资本公积不属于利润分配行为，不缴纳企业所得税。

　　2、盈余公积和未分配利润进行转增时视同利润分配行为。不同于个人股东，公司制企业进行分红时，法人股东不需要缴纳所得税。但如果法人股东与公司所适用的所得税率不一致时，法人股东是需要补缴所得税差额部份。